비공개 쉼터 강의안 1강 — 이혼사건과 상간소송 일반

🚪 들어가며 — 왜 이 순서로 보는가

입소하신 분이 처음 꺼내 놓는 말은 대개 「이혼하고 싶다」 한 마디입니다. 그런데 그 한 마디 안에는 실제로 여섯 개의 서로 다른 결정이 들어 있습니다. 아이를 누가 키울지, 돈을 얼마나 받을지, 재산을 어떻게 나눌지, 만나게 할지 말지 — 이것들은 이혼 판결에 저절로 따라오지 않습니다. 청구해야 판단됩니다.

그리고 그 판결이 나오기까지 빨라야 몇 달, 다투면 한 해가 넘습니다. 그 사이에도 아이는 자라고 생활비는 매달 필요합니다. 그 빈 시간을 메우는 장치가 따로 있습니다.

오늘은 그 두 가지 — 무엇을 함께 청구해야 하는가와 판결 전까지 무엇으로 버티는가 — 를 중심에 놓고 봅니다.

① 이혼의 두 갈래 (09:00 ∼ 09:25)

가. 협의이혼 — 두 사람이 합의한 경우

• 근거 = 민법 제836조의2 제2항 (숙려기간 3개월·1개월)
• 자녀가 있으면 양육과 친권자 결정에 관한 협의서 또는 심판정본을 반드시 제출해야 합니다(같은 조 제4항). 법원은 협의한 양육비 내용을 양육비부담조서로 작성합니다(제5항) — 이 조서는 나중에 강제집행의 근거가 됩니다.

나. 재판상 이혼 — 합의가 안 될 때

민법 제840조가 정한 여섯 가지 사유 중 하나가 있어야 합니다.

• 실무에서는 3호와 6호를 함께 주장합니다. 각 호는 별개의 독립한 이혼사유이므로 여러 개를 함께 주장할 수 있고, 법원은 그중 하나만 인정해도 이혼을 명할 수 있습니다.
• ⛔ 주장하지 않은 사유는 판단되지 않습니다. 그래서 상담에서 들은 폭력의 구체적 내용 — 언제, 어떤 폭행이, 얼마나 반복되었는지, 경제적으로 어떻게 통제했는지 — 을 빠짐없이 적어 두는 일이 종사자의 몫입니다.

다. 어느 쪽으로 갈 것인가

② 이혼소송에서 함께 정해야 하는 여섯 가지 (09:25 ∼ 10:00)

가. 위자료 — 정신적 고통에 대한 배상

• 재판상 이혼에 따른 손해배상은 민법 제843조가 약혼해제 규정(제806조)을 준용합니다. 재산상 손해뿐 아니라 정신적 고통에 대한 배상도 포함됩니다.
• 액수는 정해진 계산식이 없고 법원의 재량입니다. 폭력의 정도·기간, 혼인기간, 자녀 유무, 파탄의 책임 정도를 함께 봅니다.
• ⭐ 가정폭력 사안에서 액수를 좌우하는 것은 「기록」입니다. 진단서, 112 신고 이력, 사진, 상담일지 — 이것이 있느냐 없느냐로 크게 달라집니다.

나. 재산분할 — 놓치면 되돌릴 수 없는 기간이 있습니다

• 민법 제839조의2 제1항 — 이혼한 자의 일방은 상대방에게 재산분할을 청구할 수 있습니다.
• 제2항 — 협의가 안 되면 가정법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작해 정합니다.
• ⛔⛔ 제3항 — 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸합니다.
  • 이혼만 먼저 하고 재산 문제를 미뤄 둔 분들이 이 2년을 넘겨 아무것도 받지 못하는 일이 실제로 생깁니다.
  • 시설에서 이미 이혼한 분을 만나면 「이혼한 날이 언제인지」를 먼저 확인해 주십시오.
• 상대가 재산을 빼돌릴 우려가 있으면 가압류를 함께 합니다(③에서 봅니다).

나-2. 재산분할을 더 자세히 — 기여도 · 나누는 것 · 빼는 것

① 기여도란 무엇인가

• 재산을 만들고, 지키고, 늘리는 데 얼마나 힘을 보탰는가입니다. 법은 이것을 「당사자 쌍방의 협력」이라고 표현합니다(민법 제839조의2 제2항).
• 💬 쉽게 말하면 — 「누가 돈을 벌어 왔는가」만 보는 것이 아닙니다.
  • 집안일과 아이 키우기도 기여입니다. 한 사람이 밖에서 벌 수 있었던 것은 다른 사람이 안을 맡았기 때문이라고 봅니다.
  • 그래서 소득이 없던 전업주부도 재산분할을 받습니다. 「나는 번 게 없으니 못 받는다」는 생각은 틀립니다.
• 법원이 함께 보는 것 — 혼인 기간, 각자의 나이·직업·소득, 집안일과 양육을 누가 얼마나 했는지, 그 밖의 일체의 사정.
• 💬 비유를 하나 들자면 — 두 사람이 함께 밭을 일궈 곡식을 거두었다면 씨를 뿌린 사람과 물을 준 사람 중 누구 하나만 가져가지 않습니다. 누가 얼마나 손을 보탰는지를 보고 나눕니다.

② 나누는 것 — 명의가 누구 앞으로 되어 있든 상관없습니다

③ 원칙적으로 빼는 것 — 「특유재산」

• 특유재산(特有財産)이란 혼인 전부터 각자 가지고 있던 것과 혼인 중에 상속·증여로 받은 것입니다.
• 함께 만든 것이 아니므로 원칙적으로 나누지 않습니다.
• ⭐ 그런데 예외가 있습니다.

• 💬 쉽게 말하면 — 남편이 상속받은 밭이라도 아내가 함께 농사지어 그 값이 오르거나 팔리지 않고 지켜졌다면, 그 몫만큼은 나눌 수 있다는 것입니다.
• ⇒ 그래서 「그건 시댁에서 받은 거라 안 된다」는 말을 들으셨더라도 바로 포기하지 마시고, 그 재산을 지키거나 늘리는 데 무엇을 했는지를 함께 정리해 두십시오.

④ 빚은 어떻게 하나

같은 판결이 빚에 대해서도 함께 판단했습니다.

⑤ ⭐ 잘못한 사람도 재산분할은 받습니다

• 재산분할은 함께 만든 것을 갈라 갖는 청산이고(민법 제839조의2), 위자료는 책임에 대한 배상입니다(제843조 → 제806조). 성질이 다릅니다.
• 그래서 부정행위를 했거나 폭력을 행사한 배우자도 재산분할은 청구할 수 있습니다. 그 사람의 잘못은 위자료에서 따집니다.
• 💬 쉽게 말하면 — 「나쁜 짓을 했으니 한 푼도 못 받는다」가 아니라 「함께 만든 몫은 받되, 잘못한 값은 따로 물어낸다」는 구조입니다.
• ⇒ 시설에서 이 질문이 자주 나옵니다. 「상대가 바람을 피웠으니 재산은 다 내 것 아닌가요?」 — 그렇지 않습니다. 대신 위자료를 제대로 청구하는 것이 답입니다.

다·라. 친권과 양육권 — 다른 개념입니다

• 민법 제909조 제5항 — 재판상 이혼의 경우 가정법원은 직권으로 친권자를 정합니다.
• ⭐ 친권과 양육권이 갈리면 생활이 불편해집니다. 아이를 키우는 쪽에 친권이 없으면 통장 하나 만드는 데도 상대방 동의가 필요합니다. 가정폭력 사안에서는 두 가지를 함께 가져오는 것을 목표로 합니다.
• 법원은 자녀의 성별과 나이, 부모의 애정과 양육 의사, 양육 환경, 자녀의 의사를 함께 봅니다. 지금까지 누가 실제로 키웠는지가 큰 비중을 차지합니다 — 시설의 양육 기록이 그 자료가 됩니다.

마. 양육비 — 정하는 것과 받아내는 것은 다른 일입니다

① 얼마로 정하나

• 양육비산정기준표(서울가정법원 공표)를 기준으로 합니다. 부모의 합산소득과 자녀의 나이로 표에서 기준 금액을 찾고, 거주지·자녀 수·치료비 등 사정으로 가감합니다.
• 과거 양육비(그동안 혼자 키운 몫)도 청구할 수 있습니다.
• ⚠️ 다만 이미 재판이나 협의로 양육에 관한 사항이 정해져 있는데 그것을 변경하지 않은 채 임의로 데리고 키운 기간은, 상대방에게 양육비를 청구하기 어렵습니다. 그래서 사전처분이 필요합니다(③).

② 안 줄 때 무엇을 하나 — 일곱 가지

• 양육비이행관리원(성평등가족부)이 상담·청구 지원·채권추심·양육비 선지급까지 맡습니다. 시설에서 가장 먼저 연결해야 할 기관입니다.
• ⛔ 개인이 인터넷에 신상을 공개하는 것은 별개의 범죄가 될 수 있습니다. 명단공개는 법이 정한 절차로만 하십시오.

바. 면접교섭 — 제한하거나 배제할 수 있습니다

• 민법 제837조의2 제1항 — 자녀를 직접 양육하지 않는 부모와 자녀는 서로 면접교섭할 권리를 가집니다. 이것은 부모의 권리이자 자녀의 권리입니다.
• 제3항 — 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권으로 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있습니다.
• ⭐ 가정폭력 사안에서 면접교섭은 상대방이 피해자에게 접근하는 통로가 되기 쉽습니다. 그래서 실무에서는 ⓐ배제를 구하거나 ⓑ제3의 기관·장소를 통한 인도, ⓒ제3자 입회, ⓓ영상통화 등으로 방법을 제한합니다.

③ 판결 전까지를 어떻게 버티나 (10:00 ∼ 10:30)

가. 절차는 이렇게 흘러갑니다

• 항소 기간은 판결서를 송달받은 날부터 2주이고, 상고 기간도 2주입니다. 이 기간은 늘릴 수 없습니다(불변기간).
• ⭐ 어느 단계에서든 「그 2주가 지나면」 그 판결이 확정됩니다. 확정되어야 이혼신고를 할 수 있고, 재산분할의 2년 기간도 그때부터 셉니다.
• 파기환송(대법원이 2심 판결을 깨고 다시 심리하라고 돌려보내는 것)이 되면 사건이 2심으로 돌아가 다시 진행됩니다.
• ⚠️ 한 사건이 대법원까지 가면 2∼3년이 걸리는 일도 드물지 않습니다. 그래서 ③의 사전처분이 더욱 중요합니다.

• 가사소송법 제50조 제1항 — 나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 먼저 조정을 신청해야 합니다. 조정 없이 소를 내도 법원이 조정에 회부합니다(제2항).
• 다만 공시송달이 아니면 부를 수 없거나, 회부해도 조정이 성립할 수 없다고 인정되면 회부하지 않습니다 — 가정폭력 사안이 여기에 해당하는 경우가 많습니다.

나. 사전처분 — 판결 전에 법원이 임시로 정해 주는 것

가사소송법 제62조 제1항은, 가사사건의 소 제기·심판청구·조정신청이 있으면 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 신청으로 「관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분」을 할 수 있다고 정합니다.

실제로 구하는 내용

• 신청 시기 — 소 제기·조정신청과 동시에 제출하는 것이 원칙입니다. 사건이 법원에 걸려 있어야 신청할 수 있습니다.
• 급박하면 재판장이나 조정장이 단독으로 처분할 수 있습니다(제3항).

다. 가압류·가처분 — 집행력이 있는 쪽

• 가사소송법 제63조 제1항 — 가정법원은 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안으로 하여 가압류·가처분을 할 수 있고, 민사집행법 규정을 준용합니다.
• 제2항 — 담보를 제공하게 하지 아니하고 할 수 있습니다. (일반 민사 가압류는 보증금을 걸어야 하는데, 가사사건은 그러지 않아도 됩니다. 돈이 없는 피해자에게 매우 중요한 조항입니다.)
• 언제 쓰나 — 상대가 부동산을 팔아치우거나 예금을 빼돌릴 우려가 있을 때, 그리고 양육비 확보가 필요할 때.

④ 상간소송, 그리고 보호시설 입소자에게만 있는 문제 (10:30 ∼ 11:00)

가. 상간소송이란 무엇인가

• 배우자가 아니라 제3자(상간자)를 상대로 하는 손해배상 청구입니다.
• 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여 부부공동생활을 침해하고 배우자에게 정신적 고통을 준 행위는 원칙적으로 불법행위가 됩니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).
• 「부정한 행위」는 간통보다 넓은 개념입니다. 성관계가 확인되지 않아도, 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위가 포함됩니다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92므938 판결).

나. 원고가 증명해야 하는 다섯 가지 · 피고가 주장할 수 있는 세 가지

• ③에서 승패가 정해집니다. 부정행위 당시 이미 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 정도였다면 침해할 공동생활 자체가 없으므로 불법행위가 성립하지 않습니다(위 2011므2997 전합).
• ⭐ 그런데 「파탄이었다」는 것은 피고가 증명해야 합니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504, 2022므13511 판결). 원고가 「파탄이 아니었다」를 증명하는 구조가 아닙니다.
• 실무에서 단순한 별거·다툼·「이혼하자」는 말만으로는 파탄이 잘 인정되지 않습니다.

다. 언제까지 소를 제기할 수 있는가

라. 증거 — 모으는 방법이 잘못되면 피해자가 피의자가 됩니다

이 부분은 상간 사안뿐 아니라 이혼·형사 전부에 공통입니다. 2강에서도 다시 봅니다.

마. 보호시설 입소자에게만 있는 문제 — 주소가 새어 나가는 세 곳

• ⭐ 소장을 내기 전에 조치해야 합니다. 한 번 서류에 적혀 상대에게 송달되면 되돌릴 수 없습니다.
• 면접교섭·사전처분 서류에도 주소가 적히므로, 모든 서류를 같은 기준으로 점검해야 합니다.

마-2. 서식은 어디서 받나

바. 소송비용이 없다면 — 3강으로 이어집니다

이혼소송에는 인지대와 송달료가 듭니다. 여기에 변호사 보수까지 더하면 시설에 계신 분이 스스로 감당하기 어렵습니다. 법원의 소송구조와 대한법률구조공단의 법률구조가 그 답이며, 3강에서 신청서를 직접 써 봅니다.

📌 보론 — 민사소송에서 증명책임(입증책임)

가. 원칙 — 자기에게 유리한 사실을 주장하는 쪽이 증명합니다

• 증명책임(證明責任, 입증책임)이란, 재판에서 어떤 사실이 끝내 분명해지지 않았을 때(진위불명) 그 사실이 없는 것으로 취급되어 불이익을 받는 쪽의 부담을 말합니다.
• ⭐ 「증거를 많이 낸 쪽이 이긴다」가 아니라, 「증명하지 못하면 그 사실을 주장한 쪽이 진다」는 것입니다.
• 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과를 참작해 자유로운 심증으로 판단합니다(민사소송법 제202조 · 자유심증주의). 증거의 가치에 정해진 서열이 있는 것이 아닙니다.
• 다만 상대가 법정에서 인정한 사실(자백)과 누구나 아는 사실(현저한 사실)은 증명할 필요가 없습니다(제288조).

나. 본증과 반증 — 힘의 크기가 다릅니다

다. 이혼·상간소송에서 누가 무엇을 증명하나

라. 증거가 상대방에게 있을 때 — 법원의 힘을 빌립니다

가정폭력 사안에서 재산 자료는 대부분 가해자 쪽에 있습니다. 그럴 때 쓰는 수단입니다.

• ⭐ 「우리가 자료를 못 구한다」는 것이 곧 「증명하지 못한다」는 뜻은 아닙니다. 소송이 시작되면 법원을 통해 가져올 수 있습니다.
• 반대로 ⛔ 그 자료를 스스로 불법으로 구하려 하면 앞의 ④ 라항처럼 처벌받고 증거로도 쓰지 못합니다.

마. 그래서 시설에서 하실 일

• 지금 있는 것 → 날짜순으로 정리 (경위서 한 장)
• 지금 없지만 상대가 가진 것 → 목록으로 적어 두고 변호사에게 전달 (문서제출명령·사실조회로 가져옵니다)
• 지금 없지만 곧 사라지는 것 → 지금 확보 (진단서·CCTV·사진)

🧾 종사자 실무 점검표

상담 첫 회에 확인할 것

• ☐ 혼인관계증명서 · 가족관계증명서 (혼인 시기, 자녀 유무·나이)
• ☐ 주민등록등본 (세대 구성, 현재 주소)
• ☐ 자녀 — 몇 명, 나이, 지금 누가 데리고 있는가, 학교·어린이집
• ☐ 재산 — 집·전세보증금·예금·차량·보험·연금, 명의는 누구인가, 빚은 얼마인가
• ☐ 폭력 — 언제부터, 어떤 형태로, 얼마나 자주
• ☐ 기록 — 진단서, 112 신고 이력, 사진, 문자·녹음, 상담일지
• ☐ 이미 이혼한 분이라면 — 이혼한 날짜 (재산분할 2년 기간 확인)
• ☐ 국적·체류자격 (결혼이주여성인 경우 → 3강)
• ☐ ⭐ A4 한 장짜리 경위서 — 아래 요령으로 함께 작성

지금 안 챙기면 사라지는 것

• 진단서 — 상처가 남아 있을 때 받아야 합니다. 시간이 지나면 인과관계를 증명하기 어렵습니다.
• 사진 — 상처만 찍지 마시고 날짜를 알 수 있는 것(신문, 휴대전화 화면의 날짜)과 함께 찍습니다.
• CCTV — 대개 수 주 안에 지워집니다. 보존 요청을 서둘러야 합니다.
• 문자·메신저 — 원본을 그대로 두고 화면을 촬영합니다. 지우지 마십시오.
• 112 신고 이력 — 신고했다면 그 사실이 기록으로 남습니다.

이 소송에서 무엇을 함께 청구할 것인가 — 여섯 항목 점검

• ☐ 위자료 (배우자)
• ☐ 상간자에 대한 위자료 (해당되면)
• ☐ 재산분할
• ☐ 친권
• ☐ 양육권
• ☐ 양육비
• ☐ 면접교섭 (제한·배제 포함)
• ☐ 사전처분 (임시 양육자·임시 양육비·접근금지)
• ☐ 가압류 (상대 재산 빼돌림 우려가 있을 때)
• ☐ 주소 비공개 조치 (소장 제출 전에)

📖 오늘의 법률용어 정리

이혼 절차

이혼소송에서 함께 정해지는 것

판결 전에 쓰는 것

상간소송

절차 일반

🧑‍⚖️ 강사 소개·문의처

변호사 조성원 · 변호사 조성원 법률사무소 대표변호사

• 대한변호사협회 인정 민사법전문변호사 · 형사법전문변호사
• 가사·이혼, 가정폭력, 형사 사건 다수 수행
• 비공개 쉼터 입소자에 대한 소송구조를 통한 이혼소송 등 법률지원 수행 중