비공개 쉼터 강의안 2강 — 형사사건 일반 (가정폭력·가정 내 성폭력)

🚪 들어가며 — 형사는 「시간」이 전부입니다

민사는 몇 달을 늦게 시작해도 대개 되돌릴 수 있습니다. 형사는 그렇지 않습니다.

• 상처는 며칠이면 사라집니다.
• CCTV는 수 주면 지워집니다.
• 「처벌을 원하지 않는다」는 말은 한 번 하면 되돌릴 수 없습니다.
• 고소 기간·항고 기간·재정신청 기간은 지나면 그 행위를 아예 할 수 없습니다.

그래서 오늘의 절반은 「지금 무엇을 해야 하는가」입니다. 나머지 절반은 「그것이 어떤 이름의 범죄인가」입니다. 이름을 알아야 절차가 시작되기 때문입니다.

① 범죄는 어떻게 성립하나 (09:00 ∼ 09:25)

가. 세 개의 문을 지나야 합니다

첫째 문 — 구성요건 해당성

• 법에 적힌 요소(행위·결과·인과관계)가 모두 있어야 합니다.
• 예를 들어 상해죄는 「사람의 신체를 상해」해야 합니다. 때렸지만 상처가 없으면 상해가 아니라 폭행입니다.
• 고의(故意) — 하려고 해서 했어야 합니다. 실수로 한 경우(과실)는 법에 따로 적어 둔 때에만 처벌합니다(과실치사상 등).
• ⭐ 미필적 고의(未必的 故意) — 「반드시 그렇게 되리라」고까지는 생각하지 않았지만, 「그렇게 될 수도 있겠다」고 알면서도 그래도 상관없다고 받아들이고 한 경우입니다. 이것도 고의입니다.
  • 💬 쉽게 말하면 — 「그럴 줄 몰랐다」가 아니라 「그럴 수도 있다고 생각은 했는데 아무래도 좋았다」입니다.
  • 과실과 어떻게 다른가 — 결과가 생길 수 있다는 것을 알았느냐, 그리고 그래도 괜찮다고 받아들였느냐로 나뉩니다. 「설마 그렇게까지 되겠나」 하고 결과가 생기지 않으리라 믿었다면 과실입니다.

둘째 문 — 위법성과 그 조각사유 💬 「조각(阻却)」은 막아서 없앤다는 뜻입니다

셋째 문 — 책임과 그 조각사유

나. 가정 안에서 자주 나오는 죄목

② 형사 절차는 이렇게 흘러간다 (09:25 ∼ 09:50)

가. 전체 지도

사건이 중간에 끝날 수 있는 지점은 세 곳입니다 — 경찰의 불송치, 검사의 불기소, 법원의 무죄·공소기각. 그런데 그 종결이 곧 확정은 아닙니다. 피해자가 불복하면 사건이 다시 살아납니다.

나. 고소와 고발 — 이름이 아니라 지위가 다릅니다

누가 고소할 수 있는가

다. 경찰의 결정 — 송치와 불송치, 그리고 이의신청

• 송치(送致) — 혐의가 있다고 보아 사건 기록 전부를 검찰로 넘기는 것입니다. ⛔ 아직 재판이 아닙니다. 조사하는 사람이 경찰관에서 검사로 바뀔 뿐이고, 신분도 여전히 피의자입니다.
• 불송치 — 경찰이 「혐의없음」 등으로 판단해 검찰에 넘기지 않고 끝내는 것입니다. 2021년부터 경찰이 이 결정을 직접 할 수 있게 되었습니다.
• 불송치 통지 — 고소인·피해자에게 그 이유가 통지됩니다. ⭐ 통지서를 버리지 말고 보관하시도록 안내해 주십시오.

라. 검사의 결정

• 기소유예도 불기소입니다. 「혐의는 있으나 재판에 넘기지는 않는다」는 뜻이며, 합의가 가장 직접적으로 작용하는 결론입니다.
• ⚠️ 약식명령을 고지받은 날부터 7일이 지나면 그대로 확정됩니다. 벌금이 적어 보여도 전과는 남습니다.

피해자가 불기소에 불복하는 두 단계

• ⛔ 재정신청은 원칙적으로 항고를 먼저 거쳐야 합니다(형사소송법 제260조 제2항).
• ⭐ 수사 결과 통지를 미리 신청해 두어야 이 기간을 지킬 수 있습니다. 결과를 모르면 기간이 그냥 흘러갑니다.

마. 재판과 그 뒤

• 1심 — 공소사실을 인정하느냐 부인하느냐에 따라 절차의 길이가 완전히 달라집니다. 부인하면 증인신문이 열리고, 피해자가 법정에 증인으로 나가야 할 가능성이 커집니다.
• 피해자는 당사자가 아니라 증인입니다. 그러나 진술권과 배상명령이라는 수단이 있습니다.
• 상소 — 1심 판결에 불복하면 항소, 항소심에 불복하면 상고. 각각 선고일부터 7일입니다.
• ⛔ 피해자는 직접 항소할 수 없습니다. 상소권자는 검사와 피고인 측뿐입니다. 형이 가볍다고 보이면 검사에게 항소를 요청해야 하고, 검사도 7일 안에 해야 하므로 선고 직후 바로 움직여야 합니다.

바. 어느 죄가 친고죄이고 어느 죄가 반의사불벌죄인가

① 친고죄 — 고소가 있어야 처벌합니다 (6개월)

• ⚠️ 성폭력범죄는 2013년에 친고죄가 폐지되었습니다. 고소가 없어도, 고소를 취소해도 처벌할 수 있습니다. 「합의하면 없던 일이 된다」는 말은 성범죄에는 맞지 않습니다.

② 반의사불벌죄 — 처벌을 원하지 않으면 처벌하지 못합니다

③ ⛔ 혼동하기 쉬운 것 — 이것들은 반의사불벌죄가 아닙니다

사. 합의는 언제까지 할 수 있나 — ⭐ 두 효과를 갈라 보십시오

• ⛔ 1심 선고가 끝난 뒤의 합의는 반의사불벌죄·친고죄에서도 재판을 끝내지 못합니다. 항소심에서 형을 줄일 뿐입니다.
• ✅ 그 밖의 죄에서는 1심에서 합의하지 못했더라도 항소심에서 만회할 수 있습니다. 실제로 그렇게 하는 경우가 많습니다.
• ⏱️ 실무상 마지노선은 「선고기일 7일 전」입니다. 결심(마지막 재판)이 끝나고 선고까지 보통 2∼4주가 비는데, 판사는 그 사이에 판결문을 미리 씁니다. 선고 당일에 내면 이미 다 쓰인 뒤라 반영되지 못합니다.
• 💬 합의가 어려울 때 — 피해자가 합의를 거부하거나 연락이 닿지 않으면 형사공탁을 이용합니다. 피해자의 인적사항을 몰라도 법원에 돈을 맡길 수 있고, 피해회복을 위해 노력했다는 사정으로 양형에 반영됩니다.
  • ⭐ 피해자 쪽에서 알아 두실 것 — 공탁금을 받지 않아도 양형에는 이미 반영될 수 있습니다. 받을지 말지와 별개로, 거부 의사를 법원에 밝혀 두는 것이 의미가 있습니다.

③ 가정폭력 사건의 특별한 길 (09:50 ∼ 10:15)

가. 왜 특별법이 따로 있는가

가정폭력은 ⓐ 같은 집에서 계속된다는 점 ⓑ 경제적으로 얽혀 있다는 점 ⓒ 자녀가 함께 있다는 점에서 다른 폭력과 다릅니다. 그래서 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 처벌보다 먼저 분리·보호를 하도록 여러 장치를 두었습니다.

나. 다섯 가지 조치 — 누가 하고, 위반하면 어떻게 되나

• ⚠️ 임시조치를 기각한 결정에 대해 피해자가 직접 다툴 수는 없습니다. 그 한계를 미리 알려 드리십시오.
• 신변안전조치 — 법원은 피해자의 청구나 직권으로 검사에게 신변안전조치를 요청할 수 있고, 검사는 관할 경찰서장에게 요청합니다(제55조의2 제5항). ⓐ법원에 출석하는 피해자 ⓑ면접교섭권을 행사하는 피해자가 대상에 명시되어 있습니다.

다. 가정보호사건 — 처벌 대신 보호처분으로 가는 길

• 검사는 보호처분이 적절하다고 인정하면 사건을 가정보호사건으로 처리해 가정법원에 송치할 수 있습니다(제12조).
• 법원도 피고사건을 심리한 결과 보호처분이 적절하다고 인정하면 가정보호사건으로 송치할 수 있고, 이때 피해자의 의사를 존중하여야 합니다(제12조).

보호처분의 종류 (제40조 · 여럿을 함께 붙일 수 있습니다)

• ⛔ 보호처분이 확정된 뒤 제1∼3호를 이행하지 않으면 2년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금 또는 구류입니다(제63조 제1항 제1호).
• ⭐ 불처분 결정이 나도 끝이 아닙니다. 법원이 보호처분을 하지 않기로 결정하면 사건은 관할 검찰청 검사에게 다시 송치되어 통상의 형사절차로 돌아갑니다(제37조 제2항 제1호).

④ 가정 내 성폭력 (10:15 ∼ 10:40)

가. 부부 사이에도 강간죄가 성립합니다

대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결

• 강간죄의 객체에 법률상 처가 포함되며, 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 아내를 간음하면 강간죄가 성립한다고 판단하여, 종전 판례를 변경하였습니다.
• 다만 그 폭행·협박이 그 정도에 이르렀는지는 혼인생활의 형태, 유형력을 행사하게 된 경위, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단합니다.
• ⇒ 「부부니까 안 된다」는 오해를 바로잡는 것이 종사자의 첫 번째 역할입니다.

나. 촬영물 — 자발적으로 찍었어도 유포는 범죄입니다

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조

• 제14조의2 — 허위영상물(얼굴·신체·음성을 편집·합성·가공한 것)의 제작·반포 등
• 제14조의3 — 촬영물 등을 이용한 협박·강요
• ⭐ 가정 안에서 가장 자주 일어나는 형태 — 부부·연인 사이에서 동의하고 찍은 영상을 헤어질 때 유포하겠다고 협박하는 것. 찍을 때 동의했다는 사실이 면책 사유가 되지 않습니다.

다. 증거 — 시간이 곧 증거입니다

라. 피해자를 위한 지원 제도

⑤ 접근금지 세 갈래, 피해자의 권리와 증거 (10:40 ∼ 11:00)

가. 접근금지는 하나가 아닙니다

• ⭐ 세 갈래를 함께 쓸 수 있습니다. 형사 신고를 하면서 피해자보호명령을 청구하고, 이혼소송에서 사전처분을 함께 구하는 식입니다.
• 위반 사실은 그때그때 기록해 두십시오 — 날짜·시각·장소·목격자·증거(문자·통화기록). 위반죄로 처벌하려면 그 기록이 필요합니다.

나. 피해자가 가진 권리

다. 증거 일반

🧾 종사자 실무 점검표

폭력 사건이 방금 있었다면 — 그날 안에

• ☐ 112 신고 (신고 사실 자체가 기록입니다)
• ☐ 경찰에게 응급조치를 요청 — 분리, 보호시설 인도
• ☐ 긴급임시조치를 신청할 수 있음을 알리기 (피해자·법정대리인이 신청할 수 있습니다)
• ☐ 병원 — 진단서, 상처 사진
• ☐ 성폭력이 있었다면 ⭐ 씻기 전에 해바라기센터
• ☐ 옷·침구를 세탁하지 말고 종이봉투에 보관
• ☐ 문자·통화기록 원본 보존

며칠 안에

• ☐ 고소로 접수 (⛔고발이 아님) · 접수 뒤 「고소인」인지 조회로 확인
• ☐ 임시조치 요청 (경찰·검사에게)
• ☐ 피해자보호명령 청구 검토 — 형사절차와 별개로 피해자가 직접
• ☐ 수사 결과 통지 신청 (기간을 지키려면 필수)
• ☐ 피해자 국선변호사 대상인지 확인
• ☐ CCTV 보존 요청

통지를 받았을 때

• ☐ 불송치 통지 → 통지서 보관 · 이의신청 검토
• ☐ 불기소 통지 → 항고 30일 · 기각되면 재정신청 10일
• ☐ 판결 선고 → 형이 가볍다고 보이면 검사에게 항소 요청 (검사도 7일)

하지 말아야 할 것

• ☐ ⛔ 상대와 직접 연락·협상 — 대리인을 통하십시오
• ☐ ⛔ 증거를 얻겠다고 남의 휴대전화·계정을 열어 보는 것
• ☐ ⛔ 내가 없는 자리의 대화를 몰래 녹음하는 것
• ☐ ⛔ 「처벌을 원하지 않는다」를 상의 없이 쓰는 것
• ☐ ⛔ 피해자의 진술을 대신 정리해 주는 것

📖 오늘의 법률용어 정리

범죄의 성립

죄의 성질

절차

가정폭력·성폭력 특례

🧑‍⚖️ 강사 소개·문의처

변호사 조성원 · 변호사 조성원 법률사무소 대표변호사

• 대한변호사협회 인정 민사법전문변호사 · 형사법전문변호사
• 가사·이혼, 가정폭력, 형사 사건 다수 수행
• 비공개 쉼터 입소자에 대한 소송구조를 통한 이혼소송 등 법률지원 수행 중