2026. 10. 2. 형사절차 변경 — 판례 검토

검찰청이 2026. 10. 2. 폐지되고 공소청과 중대범죄수사청이 출범했으며, 같은 날 개정 형사소송법(법률 제21857호, 2026. 8. 4. 공포)이 시행되었습니다. 이 개정으로 공소기각 사유가 늘었고(형사소송법 제327조), 검사 작성 피의자신문조서 조항이 삭제되었으며(형사소송법 제312조), 검사의 사실관계 확인과 그 결과의 증거 사용 금지(형사소송법 제245조의13), 검사의 객관의무(형사소송법 제246조의2)가 새로 규정되었습니다. 일부 조문은 2027. 2. 5.과 2027. 8. 5.에 시행됩니다. 이 글은 바뀐 조문과 직접 맞물린 기존 대법원 판례와 헌법재판소 결정을 쟁점별로 살펴보고, 개편 뒤에도 그대로 쓰이는지, 의미가 달라지는지, 경과사건에만 남는지를 정리한 것입니다.

• 표기: 파란색 조문 링크는 2026. 10. 2. 시행 조문, 주황색 「구」 조문 링크는 개정 전 조문입니다.
• 지위 구분: 유지(법리 그대로 적용) · 의미 변화(새 조문 해석에 쓰이나 범위가 달라짐) · 경과사건 한정(근거 조문 삭제로 적용 축소) · 해석 근거(새 조문의 해석 근거가 됨)
• 각 판례의 「지위」와 「실무상 의미」는 이 사무소의 의견입니다. 개정법 시행 뒤 이 문제를 직접 판단한 법원 판결은 아직 나오지 않았습니다.

1. 요약표

2. 공소기각 사유의 확대(형사소송법 제327조)

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제327조 2호 「중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때」(신설)
• 형사소송법 제327조 3호 「소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기되었을 때」(신설)
• 형사소송법 제327조 8호 「그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때」 — 구 형사소송법 제327조 2호 「공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때」가 「그 밖에」를 붙여 8호로 옮겨졌습니다.
• 다른 법률의 「제327조제2호」 인용은 부칙 제15조에서 「제327조제8호」로 고쳤습니다(예: 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제33조·제48조).

나. 판례

1) 대법원 2005. 10. 28. 선고, 2005도1247 판결 마약류관리에관한법률위반(향정)

• 판시: 「본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다.」
• 같은 법리: 대법원 2008. 10. 23. 선고, 2008도7362 판결은 경찰관이 손님을 가장해 한 차례 거절당한 뒤에도 도우미를 요구한 사안에서 공소기각을 유지했습니다.

2) 대법원 2020. 1. 30. 선고, 2019도15987 판결 마약류관리에관한법률위반(향정)

• 판시: 「구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다.」 또 「제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다」(형사소송법 제366조).

3) 대법원 1996. 5. 14. 선고, 96도561 판결 국가보안법위반

• 판시: 「형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 의하여 무효인 때라 함은 무권한자에 의하여 공소가 제기되거나 공소제기의 소송조건이 결여되거나 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인바, 불법구금, 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.」

4) 대법원 2007. 11. 15. 선고, 2007도3061 전원합의체 판결 공직선거법위반

• 판시(다수의견): 「헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.」 예외는 「수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 … 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우」에 한정됩니다. 이 판결로 대법원 68도932 판결 등 종전 판례가 변경되었습니다.

5) 대법원 1999. 12. 10. 선고, 99도577 판결 총포·도검·화약류등단속법위반

• 판시: 「검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다」

6) 대법원 2017. 8. 23. 선고, 2016도5423 판결 상해

• 판시: 「검사의 소추재량은 … 스스로 내재적인 한계를 가지는 것이고, 따라서 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈하였다고 판단되는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.」

7) 대법원 2021. 10. 14. 선고, 2016도14772 판결 위계공무집행방해,외국환거래법위반

• 판시: 원심이 기소유예 4년여 뒤 사정변경 없이 재기소한 외국환거래법위반 부분을 「검사가 공소권을 자의적으로 행사한 것으로서, 이로 인하여 피고인이 실질적인 불이익을 받았음이 명백하므로 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 보아 … 공소를 기각」한 것에 대하여, 대법원은 「공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다」고 하여 상고를 기각했습니다. 공소권남용을 인정한 판단 자체는 원심의 것이고, 대법원은 이를 수긍했습니다.
• 관련 결정: 헌법재판소 2024. 5. 30. 선고, 2023헌나2 결정(검사 안동완 탄핵, 기각). 재판관 3인의 기각의견은 법위반을 부정했고, 2인의 기각의견은 구 검찰청법 제4조 제2항(권한남용 금지)·국가공무원법 제56조 위반은 인정하되 파면 사유는 부정했으며, 4인은 인용의견이었습니다. 재판관 이종석·이은애의 기각의견은 「검사가 공소권을 남용하는 경우 형사소송법 제327조 제2호에 따라 선고하는 공소기각의 판결은 검사의 위법한 공소제기를 억제하고 … 피고인의 이익을 보호하기 위하여 실체심리를 하지 않고 소송을 신속히 종결시키는 것」이라고 설명합니다(다른 의견에는 이 문장이 없습니다).

8) 대법원 2018. 6. 15. 선고, 2018도2604 판결 마약류관리에관한법률위반(향정)

• 판시: 임의동행은 「오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여 그 적법성이 인정」되고, 동행 거부에도 강제로 연행하면 「위법한 체포에 해당」하며, 그 상태의 채뇨 요구는 「일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다」.

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 함정수사 판례(2005도1247, 2008도7362) — 의미 변화

• 범의유발형 함정수사에 기한 공소제기는 공소기각이라는 법리는 유지됩니다. 그러나 이 판례들이 근거로 삼은 구 형사소송법 제327조 2호는 이제 형사소송법 제327조 8호(「그 밖에」 절차 위반 무효)로 옮겨졌고, 새 2호 「중대한 위법수사에 기하여」가 생겼습니다. 함정수사 공소기각의 근거를 새 2호로 볼지 8호로 볼지는 아직 판례가 없습니다.
• 범의유발형 함정수사는 「수사기관이 사술이나 계략 등을 써서」 범의를 유발한 수사 자체의 위법이므로 새 2호의 문언에 더 가깝습니다. 다만 2호는 「중대한」을 요구하므로, 함정수사가 인정되면 곧바로 공소기각이라는 종전의 결론이 2호에서도 그대로 유지될지는 아직 판단된 바가 없습니다.
• 2019도15987의 판단 기준과 형사소송법 제366조 환송 법리는 공소기각 사유의 호수와 관계가 없으므로 그대로 유지됩니다.

2) 96도561 — 의미 변화(결론이 달라지는 판례)

• 96도561은 불법구금 등 수사의 위법은 증거배제 사유일 뿐 공소제기 무효가 아니라고 했습니다. 새 2호는 「중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때」를 독립한 공소기각 사유로 정했으므로, 위법수사가 「중대한」 정도에 이르면 이 판례의 결론은 더 이상 적용할 수 없습니다.
• 「중대하지 않은」 위법수사는 여전히 증거배제(형사소송법 제308조의2)의 문제로 남으므로, 그 범위에서는 96도561의 구분(증거배제와 공소기각의 구별)이 계속 쓰입니다.
• 96도561이 정의한 구 2호의 범위(무권한자 공소제기·소송조건 결여·공소장 현저한 방식위반)는 이제 새 8호의 해석에 쓰일 것으로 보입니다.

3) 2007도3061 전원합의체·2018도2604 — 유지

• 형사소송법 제308조의2는 바뀌지 않았으므로 위법수집증거 법리는 그대로입니다.
• 새 2호의 「중대한」의 기준을 정한 판례는 아직 없습니다. 2007도3061의 「적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우」라는 기준과 별개의견의 「영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 … 중대한 것」이라는 표현이 앞으로 해석의 기준으로 먼저 거론될 가능성이 있습니다. 다만 증거능력 배제 기준과 공소 자체를 기각하는 기준이 같은 수준이어야 하는지는 판례가 없습니다.

4) 공소권 남용 판례(99도577, 2016도5423, 2016도14772) — 새 3호의 해석 근거

• 새 3호의 문언 「소추재량권을 현저히 일탈하여」는 판례의 표현 「소추재량권을 현저히 일탈」을 그대로 가져온 것입니다. 따라서 공소권 남용 판례가 새 3호 해석의 1차 근거가 됩니다.
• 해석이 나뉘는 지점: 새 3호 문언에는 판례가 요구한 「자의적」 공소권 행사, 「피고인에게 실질적인 불이익」, 「적어도 미필적이나마 어떤 의도」가 적혀 있지 않습니다. 이 요건이 3호에도 그대로 필요한지, 문언대로 「현저한 일탈」만으로 충분한지는 판례가 없습니다. 피고인 쪽은 문언을, 공소청 쪽은 판례의 요건을 주장할 것으로 예상됩니다.
• 공소권 남용은 그동안 「구 2호의 해석」으로 인정되어 왔으나 이제 명문 사유가 되었으므로, 원심이 공소권 남용을 이유로 공소기각한 경우의 상소심 심리 등 절차 법리(2019도15987 등)는 그대로 적용됩니다.

라. 실무상 의미

• 피의자·피고인 쪽: 체포·임의동행·압수의 위법이 「중대」하다고 주장할 수 있으면 증거배제를 넘어 공소기각(새 2호)을 함께 구할 수 있습니다. 재기소 사건, 보복성 기소, 선별 기소 사안은 새 3호를 직접 근거로 주장하고, 판례의 자의성·실질적 불이익·미필적 의도 요건이 필요 없다는 주장도 검토할 수 있습니다.
• 피해자·고소인 쪽: 공소기각은 실체 판단이 없는 형식재판이므로 재기소가 가능할 수 있지만(대법원 2022도10256이 공소기각 확정 뒤 「특별한 사정이 없는 한」 적법한 기관의 수사와 재기소 가능성을 언급), 위법수사가 공소기각으로 이어질 수 있게 되었으므로 고소 사건에서도 수사기관의 절차 준수를 점검하고 기록해 둘 필요가 커졌습니다.

3. 검사 작성 피의자신문조서 조항의 삭제(형사소송법 제312조)

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제312조 제목 「사법경찰관의 조서 등」, 구 형사소송법 제312조 제1항 삭제(「검사가 작성한 피의자신문조서는 … 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다」)
• 제3항 「검사 이외의 수사기관이 작성한」 → 「사법경찰관이 작성한」 피의자신문조서, 제4항·제6항도 「검사 또는 사법경찰관」 → 「사법경찰관」, 제5항 진술서 준용 범위 「제1항부터 제4항까지」 → 「제3항 및 제4항」
• 부칙 제12조 제3항: 「이 법 시행 전에 검사가 종전의 규정에 따라 작성한 조서와 제1항 및 법률 제21490호 공소청법 부칙 제6조제2항 단서에 따른 직무 수행으로 작성하는 조서는 제312조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따라 증거로 할 수 있다.」

나. 판례

1) 대법원 2023. 6. 1. 선고, 2023도3741 판결 마약류관리에관한법률위반(향정) 등

• 판시: 「2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항 … 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.」 「‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, … 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함한다. 따라서 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.」
• 같은 법리: 대법원 2024. 8. 29. 선고, 2024도8200 판결도 2023도3741을 따랐습니다.

2) 대법원 2022. 7. 28. 선고, 2020도15669 판결 조세범처벌법위반

• 판시: 「위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바 … 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도 … 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다」

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 2023도3741·2024도8200 — 경과사건 한정(경과 조서에만 적용)

• 근거 조문 구 형사소송법 제312조 제1항이 삭제되었고, 개정법 아래에서 공소청 검사는 피의자신문을 하지 않습니다(형사소송법 제241조 이하 피의자신문의 주체가 사법경찰관으로 바뀌었습니다). 공수처 수사처검사는 공수처법에 따라 피의자신문을 합니다(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제23조의2).
• 그러나 부칙 제12조 제3항에 따라 2026. 10. 2. 전에 검사가 작성한 조서와, 부칙 제12조 제1항의 90일 계속수사(2026. 12. 30.까지) 및 공소청법 부칙 제6조제2항 단서에 따른 직무 수행으로 작성하는 조서는 「종전의 규정」에 따라 증거능력을 판단하므로, 이 판례들은 해당 조서에 계속 쓰입니다. 진행 중인 재판과 2026. 12. 30.까지 작성되는 검사 조서가 있는 사건에서는 앞으로도 수년간 실무상 중요합니다.
• 「종전의 규정」의 내용: 2020년 개정법(법률 제16924호) 부칙 제1조의2는 「제312조제1항의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 공소제기된 사건부터 적용한다.」(제1항), 「제312조제1항의 개정규정 시행 전에 공소제기된 사건에 관하여는 종전의 규정에 따른다.」(제2항)고 정합니다. 따라서 경과 조서에 2022. 1. 1. 시행 「내용 인정」 조항이 적용되는지는 조서 작성일이 아니라 공소제기일로 정해집니다. 2022. 1. 1. 이후 공소제기된 사건(2026. 10. 2. 뒤 공소제기되는 사건 포함)은 「내용 인정」 조항과 2023도3741이 적용되고, 그 전에 공소제기되어 아직 계속 중인 사건은 그 이전의 증거능력 요건(실질적 진정성립·특신상태 등)을 확인해야 합니다. 부칙 제1조의2의 적용 범위를 직접 판단한 대법원 판례는 아직 보이지 않습니다.

2) 2020도15669 — 유지

• 「내용 인정」의 의미와 공범 조서 포함 법리는 형사소송법 제312조 제3항에 그대로 적용됩니다.
• 다만 제3항의 적용 대상이 「검사 이외의 수사기관」에서 「사법경찰관」으로 바뀌었습니다. 중대범죄수사청 수사관·특별사법경찰관 등 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 제3항의 대상입니다.
• 공수처의 경우 개정 공수처법 제23조의2 제1항은 수사 단계에 관하여 「형사소송법」 제2편제1장(수사) 가운데 열거한 조문만 적용하지만, 제27조의2는 「수사처검사의 공소제기 및 유지와 관련하여 「형사소송법」 제137조, 제138조 및 제312조를 적용한다. 이 경우 "사법경찰관" 또는 "사법경찰관리"는 각각 "수사처검사"로 본다.」고 정합니다. 따라서 수사처검사가 공소를 제기하고 유지하는 사건에서는 수사처검사가 작성한 피의자신문조서에 제3항이 적용되어, 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있습니다.
• 해석이 나뉘는 지점: 수사처검사가 기소권이 없어 관계 서류와 증거물을 공소청 검사에게 송부한 사건에서 그 조서에 제3항이 어떻게 적용되는지는 제27조의2의 문언(「수사처검사의 공소제기 및 유지와 관련하여」)만으로는 분명하지 않고, 아직 판례도 없습니다. 특별검사는 부칙 제14조로 「검사의 수사권ㆍ지휘권」에 관한 종전 규정을 따르는데, 특별검사 작성 피신조서의 증거능력을 종전 312조 1항으로 볼지 새 3항으로 볼지도 법문과 판례로 정해져 있지 않습니다.

라. 실무상 의미

• 피고인 쪽: 2026. 10. 2. 뒤 작성된 검사 명의의 조서(부칙 제12조 제3항이 정한 경과 조서가 아닌 것)는 312조 어디에도 근거가 없으므로 증거능력을 다툴 수 있습니다. 경과 조서는 2022. 1. 1. 이후 공소제기된 사건이면 2023도3741에 따라 내용 부인으로 증거능력을 다툴 수 있고, 그 전에 공소제기된 사건이면 법률 제16924호 부칙 제1조의2 제2항에 따라 그 이전의 요건으로 판단합니다.
• 피해자 쪽: 공범·대향범의 수사기관 진술에 기대는 사건(마약·뇌물 등)은 법정 증언 확보가 더 중요해졌습니다.

4. 검사의 사실관계 확인과 증거 사용 금지(형사소송법 제245조의13)

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제245조의13 제1항 검사는 공소제기 여부·재수사요구 여부 결정과 공소유지에 필요하면 피의자·사건관계인·전문가·사법경찰관의 의견을 청취하거나 의견서 등을 제출받는 방법으로 사실관계를 확인할 수 있음, 제2항 고소인등 면담 신청, 제3항 「검사는 사실관계 확인 및 제2항에 따른 고소인등의 면담을 통하여 취득한 진술ㆍ자료를 재판에서 증거로 사용할 수 없다.」, 제5항 피의자 의견 청취 시 변호인 참여 등 조력 보장
• 형사소송법 제197조의3 제3항 후단: 시정조치요구 단계에서도 제245조의13을 준용해 사실관계를 확인할 수 있음
• 형사소송법 제312조 제4항·제5항: 검사가 작성한 참고인 진술조서·수사과정 진술서는 더 이상 312조의 대상이 아님

나. 판례

1) 형식이 아니라 실질로 판단한다는 판례

• 대법원 2014. 4. 10. 선고, 2014도1779 판결: 「피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.」 「수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다」
• 대법원 2022. 10. 27. 선고, 2022도9510 판결: 「‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다.」
• 대법원 2015. 4. 23. 선고, 2013도3790 판결: 수사과정 진술서도 조사과정 기록(형사소송법 제244조의4)을 하지 않으면 「특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.」
• 대법원 2011. 11. 10. 선고, 2011도8125 판결: 「피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다」. 같은 날 선고된 대법원 2011. 11. 10. 선고, 2010도8294 판결은 피의자 지위에 있던 사람의 진술을 「진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고」, 진술거부권 고지가 없으면 위법수집증거라고 했습니다.

2) 수사보고서

• 대법원 2007. 9. 20. 선고, 2007도4105 판결: 「참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 전문증거로서 … 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위해서는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다」
• 대법원 2011. 9. 8. 선고, 2009도7419 판결: 피고인 진술을 기재한 수사보고서가 313조 요건을 갖추지 못해 증거능력이 없다는 원심 판단을 대법원이 수긍한 판결입니다(대법원이 직접 법리를 선언한 판결은 아닙니다).

3) 검사의 증인 사전면담

• 대법원 2021. 6. 10. 선고, 2020도15891 판결 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물): 「검사가 증인신문 준비 등 필요에 따라 증인을 사전 면담할 수 있다고 하더라도 법원이나 피고인의 관여 없이 일방적으로 사전 면담하는 과정에서 증인이 훈련되거나 유도되어 법정에서 왜곡된 진술을 할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다. 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정은 검사가 증인의 법정진술이나 면담 과정을 기록한 자료 등으로 사전면담 시점, 이유와 방법, 구체적 내용 등을 밝힘으로써 증명하여야 한다.」
• 헌법재판소 2024. 8. 29. 선고, 2023헌나4 결정(검사 이정섭 탄핵, 기각): 「현재 증인신문 전 증인 면담 자체를 금지하는 법령의 규정은 없고」, 면담이 있으면 신빙성 인정을 위해 회유·압박이 없었다는 사정이 입증되어야 한다는 취지입니다.

4) 증언 뒤 검사 소환 조서

• 대법원 2013. 8. 14. 선고, 2012도13665 판결 절도: 「공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 … 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고 … 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다.」

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 형식 불문·실질 판단 판례(2014도1779, 2022도9510, 2013도3790, 2011도8125, 2010도8294) — 해석 근거

• 형사소송법 제245조의13 제3항은 「검사는 사실관계 확인 및 제2항에 따른 고소인등의 면담을 통하여 취득한 진술ㆍ자료를 재판에서 증거로 사용할 수 없다.」고 정하고, 예외를 두지 않습니다. 공소청이 「의견서」·「진술서」·「면담기록」·「수사보고」 등 다른 명칭으로 만든 서류가 실질상 245조의13의 사실관계 확인 결과인지 판단할 때, 명칭이 아니라 실질을 본다는 이 판례들의 기준이 그대로 쓰일 것입니다.
• 진술거부권 고지·피의자 지위 판례는 245조의13 절차(피의자 의견 청취 시 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것의 고지 — 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」(이하 「수사준칙」) 제65조의3 제4항)의 위반 여부 판단에도 쓰일 수 있습니다. 다만 제3항이 검사의 증거 사용을 예외 없이 금지하므로, 검사가 증거로 신청하는 경우의 증거능력 문제는 대부분 제3항에서 먼저 결론이 납니다.

2) 수사보고서 판례(2007도4105, 2009도7419) — 유지

• 사법경찰관 작성 수사보고서에는 그대로 적용됩니다. 검사가 사실관계 확인 결과를 적은 보고서는 313조 요건과 관계없이 제3항에 따라 검사가 재판에서 증거로 사용할 수 없습니다.

3) 증인 사전면담 판례(2020도15891, 2023헌나4) — 해석 근거

• 개정법에서 검사는 고소인·참고인·피의자를 245조의13으로 면담·의견청취할 수 있고, 그 사람이 나중에 법정 증인이 될 수 있습니다. 제3항이 검사에게 금지하는 것은 면담으로 「취득한 진술ㆍ자료」를 재판에서 증거로 사용하는 것이고 법정진술 자체는 아니므로, 법정진술의 신빙성은 2020도15891의 기준(검사가 면담의 시점·이유·방법·내용을 기록 등으로 증명)으로 판단될 가능성이 높습니다.

4) 2012도13665 — 유지(새 조문의 금지 범위가 더 넓음)

• 공판 중 검사가 공소유지를 위해 증인을 다시 불러 확인하면 이제 245조의13 제1항의 사실관계 확인에 해당할 수 있고, 검사는 제3항에 따라 그 결과를 재판에서 증거로 사용할 수 없습니다.
• 제3항의 문언은 「검사는 … 재판에서 증거로 사용할 수 없다」이고 예외가 없습니다. 판례(2012도13665)는 「피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한」 증거능력이 없다고 했으나 제3항에는 그런 문언이 없습니다.
• 해석이 나뉘는 지점(판례 없음): 피고인이 증거로 함에 동의한 경우(형사소송법 제318조)나 피고인 쪽이 그 진술·자료를 제출하는 경우에도 제3항이 적용되는지.

라. 실무상 의미

• 피의자 쪽: 검사 면담에 응할 때 변호인 참여(제5항)를 요구하고, 면담 결과가 다른 이름의 서류로 증거에 편입되는지 점검합니다. 제3항은 예외 없이 「검사는 … 증거로 사용할 수 없다」고 정합니다. 면담에서 피고인에게 유리한 진술이 나온 경우 피고인 쪽이 그 서류를 제출할 수 있는지는 해석상 쟁점일 뿐 판례가 없습니다.
• 피해자 쪽: 검사는 고소인 면담(제2항)에서 취득한 진술을 재판에서 증거로 사용할 수 없으므로(제3항), 피해 사실은 사법경찰관 조사나 법정 증언으로 남겨야 합니다. 면담은 공소제기 판단에 영향을 주는 의견 전달 수단으로 쓰는 것이 맞습니다.

5. 검사 객관의무의 명문화(형사소송법 제246조의2)

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제246조의2 「검사는 공소의 제기 및 유지를 하는 과정에서 객관성 및 중립성을 지켜야 하며, 피의자 또는 피고인의 정당한 이익을 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.」

나. 판례

1) 대법원 2002. 2. 22. 선고, 2001다23447 판결 손해배상(기)

• 판시: 「검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다.」(기소 뒤 입수한 유전자 감정서를 제출하지 않은 사안)

2) 대법원 2022. 9. 16. 선고, 2021다295165 판결 손해배상(기)

• 판시: 2001다23447을 인용하고, 유전자감정서를 증거목록에서 누락했다가 피고인 쪽 신청으로 드러난 뒤 제출한 것을 「검사가 직무를 집행하면서 과실로 증거제출 의무를 위반한 것」이라고 본 원심을 유지했습니다(국가배상 인정).

3) 대법원 2012. 11. 15. 선고, 2011다48452 판결 손해배상(기)

• 판시: 법원이 열람·등사 허용을 명했는데 검사가 따르지 않은 사안에서 「법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다 할 것이다. 그런데도 … 법원의 결정에 어긋나는 행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 검사에게 그 직무상 의무를 위반한 과실이 있다고 보아야 한다.」

4) 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고, 2002헌마527 결정 기소유예처분취소

• 판시: 「검사의 객관의무란 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라, 공익의 대표자로서 피의자나 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 검사의 직무상의 의무이다. 이 의무에 따라서 검사는 피의자 혹은 피고인들에게 이익되는 사실도 조사, 제출하고 …」

5) 대법원 2024. 9. 19.자, 2024모179 결정 재심개시결정에대한재항고

• 판시: 직권남용 판단 대상이 검사의 수사권 행사라면 「공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소를 제기하고 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 한다는 검사의 의무도 함께 고려되어야 한다.」

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 객관의무 판례 — 해석 근거

• 판례가 검찰청법 제4조(공익의 대표자)와 재심·상소 규정에서 끌어낸 객관의무가 형사소송법 제246조의2로 명문화되었습니다. 판례의 내용(유리한 증거 제출 의무, 법원 결정 이행 의무, 위반 시 국가배상의 위법·과실)이 새 조문의 「필요한 조치」의 구체적 내용을 채울 것입니다. 근거 법률인 검찰청법은 폐지되었지만, 새 조문이 생겨 판례의 법리는 오히려 근거가 강해졌습니다.

2) 수사 단계 부분 — 의미 변화(적용 범위의 변화)

• 판례는 「수사 및 공판과정」을 말하지만 새 조문은 「공소의 제기 및 유지를 하는 과정」으로 적었습니다. 검사의 직접 수사가 없어졌으므로, 객관의무가 미치는 범위는 송치 기록 검토, 보완수사요구, 사실관계 확인, 공판으로 옮겨집니다. 송치 기록 중 피의자에게 유리한 자료를 법원에 내지 않는 것은 2001다23447의 법리가 그대로 적용된다고 해석됩니다.

라. 실무상 의미

• 피고인 쪽: 송치 목록(형사소송법 제245조의5 — 사법경찰관이 수사과정 생성 문서 목록을 작성해 송부)과 대조해 유리한 자료의 누락을 확인하고, 246조의2와 2001다23447을 근거로 제출을 요구하거나 국가배상을 검토할 수 있습니다.
• 피해자 쪽: 객관의무는 피의자·피고인을 위한 의무로 적혀 있으므로, 피해자 쪽에서 이 조문을 근거로 기소를 요구하기는 어렵습니다.

6. 수사권 조정·검찰청 폐지와 헌법재판소 결정

가. 관련 조문 — 개정 법률과 헌법

1) 개정 법률

• 공소청법(법률 제21490호, 검찰청법 폐지)·중대범죄수사청법(법률 제21491호), 형사소송법 제195조(검사는 공소 책임, 사법경찰관은 수사 책임), 형사소송법 제196조 삭제(검사의 수사), 영장청구권은 검사 유지(형사소송법 제200조의2, 형사소송법 제201조)

2) 헌법의 검사 관련 조항(개정 없음)

• 헌법은 체포·구속·압수 또는 수색의 영장을 「적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장」으로 정하고(대한민국헌법 제12조 제3항), 주거에 대한 압수나 수색도 「검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장」에 의하도록 정합니다(대한민국헌법 제16조). 현행범인인 경우 등에는 사후에 영장을 청구할 수 있습니다(대한민국헌법 제12조 제3항 단서).
• 검찰총장의 임명은 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 사항입니다(대한민국헌법 제89조 제16호).
• 이번 개편에서 이 헌법 조항들은 바뀌지 않았습니다. 영장청구권이 검사에게 남은 것(형사소송법 제200조의2, 형사소송법 제201조)도 이 조항들과 맞물려 있습니다.

3) 공소청·중대범죄수사청·공수처와 「검사」

• 공소청법은 공소청의 장을 「검찰총장」으로 하고, 검사의 직급을 「검찰총장과 검사」로 구분합니다(공소청법 제6조). 헌법이 정한 영장신청권자인 검사와 국무회의 심의를 거쳐 임명하는 검찰총장은 공소청에 남습니다.
• 중대범죄수사청에는 검사가 없습니다. 수사관은 중대범죄수사청장과 1급부터 9급까지의 수사관으로 구분하고(수사관 외에 일반직공무원도 둡니다), 중대범죄수사청장과 7급 이상 수사관은 사법경찰관의, 8급 이하 수사관은 사법경찰리의 직무를 수행합니다(중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 제16조, 중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 제17조). 중대범죄수사청 근무를 희망하여 대통령령으로 정하는 상당 계급(1급부터 4급까지)의 수사관으로 임용된 검사는 검사의 신분을 유지하지 않습니다. 임용되지 않은 종전 검사는 공소청 검사로 봅니다(공소청법 부칙(법률 제21490호) 제7조 제1항)(중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 부칙(법률 제21491호) 제4조, 중대범죄수사청수사관 임용령 부칙(대통령령 제36603호) 제3조). 중대범죄수사청법에는 영장 청구에 관한 특칙이 없으므로, 중대범죄수사청장과 7급 이상 수사관은 다른 사법경찰관과 같이 공소청 검사에게 영장을 신청하게 됩니다(형사소송법 제200조의2, 형사소송법 제201조).
• 경찰 수사는 경찰청 국가수사본부장이 지휘·감독하며(국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률 제16조 제2항), 경찰에도 검사는 없습니다.
• 공수처의 수사처검사는 영장을 검사에게 신청하지 않고 관할 지방법원판사에게 직접 청구합니다(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제23조의2 제3항). 헌법재판소는 2020헌마264에서 헌법상 영장신청권자인 검사는 「검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다」고 하고, 수사처검사의 영장 청구를 허용하는 구 공수처법 제8조 제4항이 「영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다」고 판단했습니다. 개정 공수처법 제23조의2 제3항의 직접 청구도 이 판시와 같은 취지로 이해됩니다.

나. 판례·결정

1) 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고, 2022헌라4 결정 법무부장관등과국회간의권한쟁의(각하)

• 판시: 「수사 및 소추는 우리 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무이므로, 특별한 사정이 없는 한 ‘대통령을 수반으로 하는 행정부’(헌법 제66조 제4항)에 부여된 ‘헌법상 권한’이다. 그러나 수사권 및 소추권이 행정부 중 어느 ‘특정 국가기관’에 전속적으로 부여된 것으로 해석할 헌법상 근거는 없다.」 「법률전문가이자 인권옹호기관인 검사로 하여금 제3자의 입장에서 수사기관의 강제수사 남용을 통제하는 취지에서 영장신청권이 헌법에 도입된 것으로 해석되므로, 헌법상 검사의 영장신청권 조항에서 ‘헌법상 검사의 수사권’까지 도출된다고 보기 어렵다.」 법무부장관은 청구인적격이 부정되었고, 검사들은 권한침해가능성이 부정되었습니다.
• 재판관 이선애·이은애·이종석·이영진의 반대의견: 「‘소추기능’은 법률로써 폐지할 수 없는 ‘국가기능’이므로 ‘국가기관의 소추권’은 ‘헌법상 권한’이다」, 검사의 영장신청은 「법관에게 영장발부를 신청하는 행위 그 자체로 ‘국가의 수사기능’을 실현하는 것이므로 ‘헌법상 수사권’의 행사에 해당한다」.

2) 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고, 2020헌마264,681(병합) 결정 고위공직자범죄수사처설치및운영에관한법률위헌확인(기각, 각하)

• 판시: 「헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다.」

3) 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고, 2022헌라2 결정 국회의원과국회법제사법위원회위원장등간의권한쟁의

• 주문: 「피청구인 국회 법제사법위원회 위원장이 … 가결선포한 행위는 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다.」 「… 가결선포행위에 관한 무효확인청구 및 피청구인 국회의장에 대한 심판청구를 모두 기각한다.」

4) 헌법재판소 1997. 8. 21. 선고, 94헌바2 결정(형사소송법 제260조 제1항 위헌소원, 합헌)

• 2022헌라4가 「수사권 및 소추권의 구체적인 조정ㆍ배분은 … ‘입법사항’」이라는 선례로 인용한 결정입니다. 재정신청 부분(8.)에서 다시 다룹니다.

5) 2026년 헌법재판소에 계속 중인 사건(언론 보도)

• 김성훈 청주지검 부장검사는 2025. 12. 29. 정부조직법 제35조 제3항, 제37조 제9항·제10항에 대하여 헌법소원을 청구했다고 보도되었습니다(법률신문 보도).
• 이호선 국민대 교수의 공소청법·중수청법 조항에 대한 헌법소원은 2026. 4. 21. 각하되었다고 보도되었습니다(뉴시스 2026. 4. 22. 보도).
• 송연규 서울고검 검사는 2026. 5. 국회를 상대로 권한쟁의를 청구하고, 2026. 7. 15. 중수청법·공소청법·개정 형법의 효력정지 가처분을 신청했다고 보도되었습니다(데일리안 2026. 7. 24. 보도).
• 김성동 대검 감찰부장은 2026. 6. 17. 공소청법 부칙 제7조 제1항(임기 있는 검사의 승계 제외)에 대하여 헌법소원을 청구했다고 보도되었습니다(파이낸셜뉴스 보도).
• 오세현 춘천지검 영월지청 검사가 2026. 9. 22. 개정 형사소송법(법률 제21857호) 가결에 대하여 국회를 상대로 권한쟁의를 청구하고 효력정지 가처분을 신청했다고 보도되었습니다. 같은 기사는 국민의힘이 2026. 8. 13. 청구한 개정 형사소송법 헌법소원이 8. 25. 전원재판부에 회부되었다고 전했습니다(디지털타임스 2026. 9. 27. 보도).
• 공소청·중수청이 2026. 10. 2. 예정대로 출범했으므로 효력정지 가처분이 인용되지는 않은 것으로 보이지만, 이 글을 쓴 2026. 10. 2. 현재 위 사건들의 가처분 결정이나 본안 결정 여부는 확인되지 않았습니다.

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 2022헌라4 — 유지(계속 중인 사건의 핵심 선례)

• 다수의견은 수사권 배분을 입법사항으로 보고 영장신청권에서 수사권을 도출하지 않았으므로, 공소청 검사의 직접 수사를 폐지한 이번 개편의 합헌 논거가 됩니다(공수처 수사처검사의 수사는 별도로 남아 있습니다).
• 반대의견 4인은 소추권을 헌법상 권한으로 보았는데, 개편 뒤에도 소추권은 검사에게 남아 있으므로 반대의견의 논리로도 소추 부분은 침해 주장이 약합니다. 다투어질 부분은 반대의견이 「헌법상 수사권」이라고 본 검사의 수사지휘·보완수사 기능의 전면 폐지입니다(위 오세현 검사 청구의 주장 내용과 같습니다).

2) 2020헌마264 — 유지

• 헌법 제12조 제3항·제16조의 「검사」가 검찰청법상 검사에 한정되지 않는다는 논리는 공소청 검사도 헌법상 영장신청권자가 된다는 근거가 됩니다. 같은 결정은 수사처검사의 영장 청구를 허용한 구 공수처법 제8조 제4항도 영장주의원칙에 위반되지 않는다고 보았습니다. 개편 뒤에도 수사처검사는 개정 공수처법 제23조의2 제3항에 따라 영장을 직접 청구하고, 검사가 없는 중대범죄수사청은 검사에게 영장을 신청합니다.

3) 2022헌라2 — 유지

• 입법절차 하자가 권한침해로 인정되어도 법률의 무효확인으로 바로 이어지지 않았다는 선례입니다. 2026년 개정법의 국회 절차를 다투는 권한쟁의에도 같은 구조가 적용될 가능성이 있습니다.

라. 실무상 의미

• 계속 중인 헌법재판의 결과가 나오기 전까지 개정법은 효력이 있습니다. 개별 사건에서 공소청 검사의 공소제기 권한이나 개정법의 위헌을 다투려면 위헌법률심판 제청신청이 필요하고, 2022헌라4·2020헌마264에 비추어 인용 가능성은 높지 않은 것으로 판단됩니다.

7. 불송치결정·이의신청·재수사요구

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제245조의7 제1항 이의신청권자 「(고발인을 제외한다)」 → 「고소인등」, 제2항 고발인은 「「형법」 제156조(무고) 등 직접적인 이해관계가 존재하여 범죄피해자에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 범죄」에 한정하여 이의신청 가능(그 밖의 고발인은 여전히 이의신청 불가), 3개월 기한(제3항, 부칙 제7조), 이의신청 시 송치(제4항)
• 형사소송법 제245조의8 「재수사요청」 → 「재수사요구」, 송부받은 기록 반환, 재차 재수사요구·다른 수사기관 지정, 부칙 제8조
• 형사소송법 제245조의12 이의신청을 위한 기록 열람·등사

나. 판례·결정

1) 헌법재판소 2022. 9. 6. 선고, 2022헌마1182 결정 불송치결정위헌확인(각하)

• 판시: 「청구인의 이의신청으로 이 사건 불송치 결정은 효력을 상실하여 그로 인한 기본권침해의 가능성이나 위험성을 인정할 수 없다.」 이후 같은 취지의 결정이 이어지고 있습니다.

2) 헌법재판소 2023. 4. 25. 선고, 2023헌마554 결정 재수사결정거부처분취소(각하)

• 판시: 「검사가 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 재수사처분을 할 작위의무는 헌법상 명문으로 특별히 구체적으로 규정되어 있다거나 헌법의 해석상 도출된다고 볼 수 없다.」 245조의8 제1항상 재수사 요청 여부는 「사법경찰관의 불송치결정이 위법․부당한지를 고려하여 재수사 요청을 함이 상당하다고 인정되는지 여부를 판단하여 정할 사항」이라고 했습니다.

3) 헌법재판소 2024. 12. 10. 선고, 2024헌마980 결정 불송치결정취소(각하)

• 판시: 보완수사요구에 대한 사법경찰관의 보완수사결과 통보는 「보완수사결과를 회신한 것일 뿐 별도의 불송치결정을 한 것으로 볼 수 없다」.

4) 헌법재판소 2022. 5. 31. 선고, 2022헌마725 결정(각하), 헌법재판소 2025. 5. 27. 선고, 2025헌마526 결정(각하)

• 2022헌마725: 고발인 이의신청 배제 부분에 대하여 개정법 시행(2022. 9. 10.) 전이라 기본권 제한이 「확실히 예측된다고 볼 수 없다」 등으로 각하했습니다.
• 2025헌마526: 「고발인을 제외한다」 부분 청구는 청구기간 도과로 각하했습니다.
• 고발인 배제의 위헌 여부를 본안에서 판단한 헌법재판소 결정은 아직 보이지 않습니다.

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 2022헌마1182 — 유지

• 이의신청 시 송치(형사소송법 제245조의7 제4항)라는 구조가 그대로이므로 결론이 같습니다. 이의신청을 하지 않고 바로 헌법소원을 내면 보충성을 갖추지 못해 각하된다는 결정들도 마찬가지입니다.

2) 2023헌마554 — 의미 변화

• 새 조문도 「요구할 수 있다」는 재량 구조이므로 헌법소원 대상인 작위의무가 없다는 결론은 유지될 가능성이 큽니다. 다만 재차 재수사요구, 이행 기한, 다른 수사기관 지정이 법률에 생겼으므로, 재수사요구를 하지 않은 것이 위법·부당한 불송치를 방치한 것인지를 다툴 근거는 늘었습니다.

3) 2024헌마980 — 유지

4) 2022헌마725·2025헌마526 — 의미 변화(대상 조항 일부 개정)

• 형사소송법 제245조의7 제2항으로 대통령령으로 정하는 범죄의 고발인만 이의신청이 가능해졌고, 그 밖의 고발인 배제는 유지됩니다. 두 결정은 본안 판단 없이 각하했으므로, 계속 배제되는 고발인과의 차별 문제에 관한 본안 선례는 없습니다.
• 불송치결정의 처분성(행정소송 대상 여부)을 정면으로 판단한 대법원 판례도 아직 보이지 않습니다.

라. 실무상 의미

• 고소인 쪽: 개정 뒤 통지분부터 3개월 기한이 있으므로(부칙 제7조) 이의신청 기한 관리가 우선입니다. 이의신청 전 형사소송법 제245조의12로 기록을 열람·등사합니다. 불송치에 곧바로 헌법소원을 내는 것은 2022헌마1182와 같은 취지의 결정들 때문에 실익이 없습니다.
• 피의자 쪽: 이의신청으로 송치되면 공소청의 판단을 받게 되므로, 공소청 단계에서 245조의13의 의견 청취를 활용합니다.

8. 재정신청의 범위와 관할(형사소송법 제260조 등)

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제260조 제1항 2027. 2. 5. 시행 조문(부칙 제1조제1호)은 고발인 재정신청 대상을 각 호로 나누어 제1호에 「「형법」 제123조, 제123조의2 및 제124조부터 제126조까지의 죄」를 명시하고, 제2호부터 제6호까지(가정폭력·노인학대·아동청소년대상 성범죄·아동학대·장애인학대 관련)는 「해당 법률에서 신고할 의무가 있는 자로 한정」합니다. 관할은 「고등법원」에서 「지방공소청 소재지를 관할하는 지방법원 본원 합의부」로 바뀝니다.
• 법왜곡죄(형법 제123조의2) 고발인: 현행(2027. 2. 4.까지) 제260조 제1항은 「「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄」라고 규정합니다. 가지조문인 제123조의2가 이 범위에 이미 들어가는지는 해석 문제이므로, 법왜곡죄 고발인의 신청권이 2027. 2. 5.에 처음 생긴다고 단정할 수 없습니다.
• 형사소송법 제262조 제4항 「제2항제1호의 결정[기각결정]에 대하여는 제415조를 준용하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있고, 제2항제2호의 결정[공소제기결정]에 대하여는 불복할 수 없다.」 구 형사소송법 제262조 제4항도 기각결정에 「제415조에 따른 즉시항고」(고등법원 결정에 대한 대법원 즉시항고)를 허용했으므로, 불복 경로 자체는 같습니다. 문언이 「준용하여 대법원에」로 바뀐 것은 1심 재정법원이 지방법원 합의부로 바뀌는 데 맞춘 것으로 보입니다.
• 부칙 제11조: 「제260조제1항제2호부터 제6호까지의 개정규정은 같은 개정규정 시행 이후 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 고발인부터 적용한다.」 — 통지일 제한은 제2호부터 제6호까지(신고의무자 고발인)에만 적용되고, 제1호(형법 제123조 등) 고발인에는 이 적용례가 없습니다.
• 부칙 제13조: 「이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 재정신청 사건의 관할에 대해서는 제260조제1항 본문의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다.」 — 「이 법 시행 당시」는 문언상 부칙 제1조 본문의 시행일인 2026. 10. 2.입니다. 2026. 10. 2.부터 2027. 2. 4.까지 고등법원에 접수되어 2027. 2. 5. 당시 계속 중인 사건의 관할이 어떻게 되는지는 문언상 분명하지 않습니다.
• 공소청법 제57조 제3항 — 「「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자는 제외한다」(재정신청을 할 수 있는 사람은 재항고 불가)

나. 판례·결정

1) 헌법재판소 1997. 8. 21. 선고, 94헌바2 결정(합헌)

• 판시: 「검사의 불기소처분에 대하여 재정신청제도를 둘 것인지, 재정신청제도를 둘 경우 그 신청대상범죄를 어느 범위로 정할 것인지 등의 문제는 입법자의 입법정책에 속하는 사항이다.」

2) 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고, 2008헌마255 결정(형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서 위헌확인, 기각·각하)

• 판시: 재정신청 개정 시 경과규정은 「입법자가 형사소송법의 개정을 통해 재정신청제도의 내용을 변경하면서 그 시행 전후의 불기소처분들에 대하여 새로운 제도의 적용 범위를 정한 것으로서, 이는 형사피해자의 재판절차진술권의 내용을 형성하는 광범위한 입법재량의 범위에 속하는 부분이다.」

3) 헌법재판소 2014. 2. 27. 선고, 2012헌마983 결정(검찰청법 제10조 제3항 위헌확인, 기각)

• 판시: 재정신청을 할 수 있는 고소·고발인에게 재항고권을 주지 않은 것은 「재정신청은 독립한 사법기관에 의하여 중립적이고 객관적으로 불기소처분의 당부가 심사되는 절차로서 … 재항고권 대신 재정신청권만을 인정하였다고 하여서 고소·고발인의 권리구제에 부족함이 있다고 할 수 없다.」

4) 대법원 2010. 11. 25. 선고, 2009도3563 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고, 2009도224 판결

• 2009도3563 판시: 「재정법원은 재정신청인이 그 신청의 대상으로 삼은 고소사실이 아닌 사실에 대하여는 공소제기결정을 할 수 없다.」 그러나 그런 공소제기결정에 따라 본안 절차가 개시된 뒤에는 「다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안 사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수는 없다」.
• 2009도224도 재정신청서 기재 흠결을 간과한 공소제기결정에 같은 법리를 적용했습니다.

5) 대법원 2012. 10. 29.자, 2012모1090 결정

• 판시: 「법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 한다.」

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 94헌바2 — 유지(해석 근거의 성격 겸함)

• 재정신청권자 확대도, 일부 고발인만 포함한 범위 설정도 입법정책이라는 논거가 됩니다.

2) 2008헌마255 — 해석 근거(경과규정의 해석·합헌성)

• 부칙 제11조(신고의무자 고발인은 시행 뒤 불기소 통지분부터)와 제13조(2026. 10. 2. 당시 계속 중인 사건은 종전 관할)에 대한 다툼에 이 결정의 「광범위한 입법재량」 논리가 그대로 쓰입니다.

3) 2012헌마983 — 유지

• 공소청법 제57조도 재정신청을 할 수 있는 사람을 재항고에서 제외하는 같은 구조입니다.

4) 2009도224·2009도3563·2012모1090 — 유지

• 새 형사소송법 제262조 제4항도 공소제기결정에는 「불복할 수 없다」를 유지했습니다. 기각결정에 대한 대법원 즉시항고도 종전과 같고, 바뀐 것은 1심 재정법원(고등법원에서 지방법원 본원 합의부로, 2027. 2. 5. 시행)입니다.

라. 실무상 의미

• 신고의무자 고발인 쪽: 2027. 2. 5. 뒤 불기소 통지를 받은 경우부터 신청권이 생기므로(부칙 제11조) 통지일을 기준으로 판단합니다. 법왜곡죄 등 제1호 고발인에는 이 통지일 제한이 없으므로 현행 조문의 적용 여부와 함께 따로 확인합니다.
• 관할: 2027. 2. 5.부터 지방법원 본원 합의부로 바뀝니다. 부칙 제13조는 2026. 10. 2. 당시 계속 중인 사건만 종전 관할로 정하므로, 그 뒤 고등법원에 낸 사건이 2027. 2. 5. 뒤 어느 법원에서 심리되는지는 문언상 분명하지 않습니다. 해당 사건은 법원에 확인합니다.
• 피의자 쪽: 공소제기결정의 잘못은 즉시 다툴 수 없고 본안에서 무죄·공소기각 사유로만 다툴 수 있다는 판례가 유지됩니다.

9. 변호인 참여권·압수수색 참여권·영상녹화

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제243조의2 제1항 주체 「검사 또는 사법경찰관」 → 「사법경찰관」
• 형사소송법 제201조 제7항 검사는 영장신청 심사를 위해 「피의자를 면담하거나 사법경찰관에게 의견제시를 요청할 수 있다」(면담 시 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 고지 — 수사준칙 제29조의2 제5항)
• 형사소송법 제245조의13 제5항 검사의 피의자 의견 청취 시 변호인 참여 등 조력 보장
• 형사소송법 제417조 준항고 대상에 「제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분」 유지
• 형사소송법 제220조의2 압수·수색·검증 전 과정 영상녹화(2027. 8. 5. 시행), 형사소송법 제244조의6 제2항 사법경찰관이 「사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적으로 이루어지는 조사, 면담 등 명칭과 관계 없이」 피의자의 진술을 듣는 경우 피의자 또는 변호인이 요청하면 녹음 의무(2027. 8. 5. 시행)

나. 판례

1) 대법원 2003. 11. 11.자, 2003모402 결정 준항고인용에대한재항고

• 판시: 준항고 대상인 구금에 관한 처분에는 「구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.」 헌법 제12조 제4항의 「"변호인의 조력"이란 "변호인의 충분한 조력"을 의미한다」.

2) 대법원 2020. 3. 17.자, 2015모2357 결정 준항고인용결정에대한재항고

• 판시(판시사항): 「검사 또는 사법경찰관이 단지 변호인이 피의자신문 중에 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 조치가 정당한 사유 없이 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것인지 여부(적극) 및 그 허용 여부(소극)」, 보호장비 해제 요구 거부도 준항고 대상인 「구금에 관한 처분」입니다.

3) 대법원 2015. 7. 16.자, 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2021. 11. 18. 선고, 2016도348 전원합의체 판결, 대법원 2023. 9. 18. 선고, 2022도7453 전원합의체 판결

• 2022도7453 다수의견: 전자정보 탐색·복제·출력 과정에서 「… 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 … 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 … 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없」다고 했습니다. 임의제출자 아닌 피의자에게 참여권이 보장되어야 하는 「피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체」는 압수·수색 당시 「외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단」합니다.

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 2003모402·2015모2357 — 유지(사법경찰관 신문)

2) 2003모402·2015모2357 — 의미 변화(검사 면담)

• 검사의 면담(형사소송법 제201조 제7항, 형사소송법 제245조의13 제5항)은 「피의자신문」이 아니므로 형사소송법 제243조의2가 직접 적용되지 않습니다. 검사가 면담에서 변호인 참여를 제한하면 형사소송법 제417조 준항고 대상인지(구금된 피의자이면 2003모402의 「구금에 관한 처분」으로 볼 여지, 불구속 피의자이면 근거 불분명)는 판례가 없습니다.

3) 2011모1839·2016도348·2022도7453 — 유지

• 참여권 법리는 바뀌지 않았습니다. 2027. 8. 5.부터 영상녹화(형사소송법 제220조의2)가 의무화되면 참여권 보장 여부의 증명 방법이 달라집니다. 영상녹화 의무 위반 자체가 위법수집증거나 새 327조 2호의 「중대한 위법수사」가 되는지는 판례가 없습니다.

라. 실무상 의미

• 피의자 쪽: 검사 면담(영장심사·사실관계 확인)에도 변호인 참여를 서면으로 요구하고, 제한되면 그 경위를 기록해 둡니다. 2027. 8. 5. 뒤 압수수색은 영상기록 열람·복사(형사소송법 제220조의2 제4항)를 먼저 신청합니다.
• 피해자 쪽: 피해자 제출 휴대전화 등 임의제출물도 2016도348 법리상 피의자 참여권 문제가 생길 수 있으므로, 제출 범위를 특정해 제출합니다.

10. 수사 경합과 특별사법경찰관 지휘(형사소송법 제197조의4, 형사소송법 제245조의10)

가. 관련 개정 조문

• 형사소송법 제197조의4의 개정은 부칙 제1조제1호에 따라 2027. 2. 5.에 시행됩니다. 2027. 2. 4.까지는 현행 조문(검사가 동일 범죄사실을 수사하게 된 때 사법경찰관에게 송치를 요구할 수 있고, 수사준칙 제49조 제2항에 따라 사법경찰관은 요구를 받은 날부터 7일 이내에 송치)이 그대로 효력이 있고, 2027. 2. 5.부터 수사권관할조정협의회의 협의·조정 신청으로 바뀝니다.
• 다만 2026. 10. 2. 뒤 검사가 수사할 수 있는 사건은 부칙 제12조 제1항의 계속수사 사건 등으로 좁아졌으므로, 송치요구가 실제로 쓰이는 범위도 그만큼 줄어듭니다.
• 특별사법경찰관에 대한 검사 지휘는 2026. 10. 2.부터 상호협력으로 바뀌었습니다(형사소송법 제245조의10).

나. 판례

• 구 제197조의4의 송치요구나 특별사법경찰관 지휘 위반의 효과를 정면으로 판단한 대법원 판례·헌법재판소 결정은 아직 보이지 않습니다.

다. 개편 뒤 지위와 이유

• 해당 판례가 없습니다.

라. 실무상 의미

• 수사권관할조정협의회는 2027. 2. 5.까지 없고, 현행 제197조의4는 검사와 사법경찰관 사이의 경합만 정하므로 경찰과 중수청 등 사법경찰관 기관 사이의 관할 다툼을 조정하는 형사소송법상 절차는 없습니다. 중수청법 제43조의 통보·이첩 요청 규정은 별도로 적용됩니다.
• 같은 사건을 두 기관이 수사하는 경우 그 수사의 적법성은 각 기관의 수사권 범위(중수청법 제2조 등)로 판단될 것이고, 아래 11.의 「수사권 없는 기관의 수사 → 공소기각」 법리가 유추될 여지가 있습니다.

11. 검사의 직접 수사개시 범위와 「직접 관련성」

가. 관련 개정 조문

• 구 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서(수사개시 범위)·제2항(자신이 수사개시한 범죄의 공소제기 금지) — 검찰청법 폐지(공소청법 부칙)
• 「검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정」 폐지(대통령령 제36705호)
• 경과: 형사소송법 부칙 제12조 제1항(공소시효 임박 등 불가피 사건은 2026. 12. 30.까지 종전 수사권 규정으로 수사), 공소청법 부칙 제6조

나. 판례

1) 대법원 2025. 9. 11. 선고, 2022도10256 판결 업무방해 등 — 공소기각 인정

• 판시: 「검사가 구 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서에 따라 수사권 행사가 불가능한 범죄에 관하여 수사를 개시한 후 1차적 수사를 하는 것은 수사절차에 위법이 있는 경우이고, 그에 관한 공소제기는 위법하게 개시된 수사절차를 종결하는 처분으로서 해당 수사절차와 밀접하게 관련되어 있다. 그러므로 구 검찰청법 제4조 제1항 제1호 단서를 위반하여 개시된 수사절차에 이어진 공소제기는 “그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효”인 경우에 해당한다고 보아야 하고, 형사소송법 제327조 제2호에 따른 공소기각 판결의 대상이 된다. 한편 공소기각 판결이 확정된 이후, 특별한 사정이 없는 한 적법한 수사기관이 수사개시를 통해 수사절차를 진행하고, 그 결과에 따라 적법한 공소제기권자가 재기소를 할 수도 있으므로 …」. 구 수사개시규정 제3조는 무효가 아니라고 판단했습니다.

2) 대법원 2025. 9. 25. 선고, 2025도6707 판결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 등 — 공소제기 적법(상고기각)

• 판시: 「여기서 ‘직접’은 중간행위나 다른 원인의 매개 없이 연결되는 것을 의미하고, ‘관련성’은 수사의 대상, 수사의 과정과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우를 의미한다.」 검찰청법 제4조 제2항 단서의 「‘사법경찰관이 송치한 범죄’는 ‘사법경찰관이 송치한 범죄 그 자체’뿐만 아니라 ‘그와 관련하여 인지한 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄’도 포함」한다고 보아, 검사의 수사개시와 공소제기를 적법하다고 본 원심을 유지했습니다.

3) 대법원 2026. 7. 9. 선고, 2026도2366 판결 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 — 공소기각 인정

• 판시: 「검찰수사관이 어떤 범죄에 관한 수사에 착수하였다고 하더라도, 이는 검찰수사관의 수사개시가 아니라 검찰청법 제4조 제2항 본문의 ‘검사 자신의 수사개시’에 해당한다」. 「검사가 자신이 수사개시한 범죄에 대하여 공소를 제기하는 것은 검찰청법 제4조 제2항에 반하여 위법하고, 그러한 공소제기는 “그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효”인 경우에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따른 공소기각 판결의 대상이 된다」, 공소기각 확정 뒤 「특별한 사정이 없는 한 수사개시를 하지 아니한 다른 검사가 적법한 공소제기권자로서 재기소를 할 수도 있으므로」.

4) 대법원 2026. 8. 13. 선고, 2026도1670 판결 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 등 — 공소기각한 원심 파기

• 판시: 검찰수사관이 검사 최주원의 수사지휘로 피의자신문조서 작성 등 실질적 수사에 착수했다면 그때 수사가 개시되었고 「1차적 수사를 담당한 수사기관은 검사 최주원으로 보아야 한다」. 따라서 송치받아 추가 수사 후 기소한 검사 이준석의 공소제기는 「'검사 자신이 수사개시한 범죄'에 대하여 공소를 제기한 것에 해당하지 않는다」며 공소기각한 원심을 파기했습니다.

5) 헌법재판소 2025. 2. 18. 선고, 2025헌마104 결정(각하)

• 수사개시 범죄 범위 규정 중 마약류 부분이 청구인의 기본권을 직접 침해하지 않는다는 이유로 각하했습니다(본안 판단 없음).

다. 개편 뒤 지위와 이유

1) 수사개시 범위 판례 — 경과사건 한정(근거 조문 폐지)

• 구 검찰청법 제4조와 수사개시 범위 규정이 폐지되었으므로, 이 판례들(공소기각을 인정한 2022도10256·2026도2366과 이를 부정한 2025도6707·2026도1670 모두)은 2026. 10. 1.까지 검사가 수사를 개시해 이미 기소된 사건(진행 중인 1·2·3심)과, 형사소송법 부칙 제12조 제1항·공소청법 부칙 제6조에 따라 2026. 12. 30.까지 종전 규정으로 수사하는 사건에 쓰입니다.
• 대법원 판결이 2025. 9.부터 2026. 8.까지 연달아 나온 쟁점이어서, 진행 중인 사건에서는 공소기각 주장과 그 반박의 핵심 근거로 계속 다투어질 것입니다.

2) 진행 중인 사건의 근거 호

• 이 판례들은 구 형사소송법 제327조 2호를 근거로 했습니다. 개정법 시행 뒤 판결하는 법원은 새 8호(「그 밖에」 절차 위반 무효) 또는 새 2호(중대한 위법수사)를 적용하게 되는데, 어느 호인지는 판례가 없습니다.

3) 개정법에 따른 적용 범위 확대 가능성

• 2022도10256의 논리(수사권 행사가 불가능한 범죄에 관한 수사에 이어진 공소제기는 무효)는 개정 뒤 수사권이 전혀 없는 공소청 검사가 사실상 수사를 한 경우, 또는 중수청·경찰이 법률상 수사권 범위를 벗어나 수사한 경우에 유추될 여지가 있습니다.
• 2026도1670이 범죄인지보고 시점이 아니라 실질적·구체적 수사 행위에 착수한 시점을 수사개시로 본 기준은 공소청의 245조의13 사실관계 확인이 실질상 수사에 이르렀는지 판단하는 데에도 참고될 수 있습니다.

라. 실무상 의미

• 피고인 쪽: 진행 중인 검찰 인지 사건은 수사개시 범위 위반(2022도10256)과 수사·기소 검사 분리 위반(2026도2366)을 공소기각 사유로 다툴 수 있습니다. 다만 2025도6707(직접 관련성·송치 범죄를 넓게 보아 공소제기 적법)과 2026도1670(공소기각한 원심 파기)은 공소기각을 부정한 판결이므로, 상대방이 인용할 판례로 함께 검토해야 합니다. 2026도1670은 검찰수사관이 착수한 때 그 수사를 지휘한 검사가 수사를 개시한 것으로 보므로, 누가 1차 수사를 지휘했는지 기록으로 특정해야 합니다.
• 피해자 쪽: 공소기각이 확정된 뒤에도 「특별한 사정이 없는 한」 적법한 기관의 수사와 재기소가 가능하다는 판시(2022도10256·2026도2366)가 있으므로, 공소시효를 확인해 경찰·중수청에 다시 고소하는 방안을 함께 준비합니다.

12. 정리

• 이번 개정에서 판례의 지위 변화가 두드러지는 영역은 공소기각 사유입니다. 새 형사소송법 제327조 2호(중대한 위법수사)로 수사의 위법은 증거배제 사유일 뿐 공소제기 무효가 아니라는 96도561의 결론은 중대한 위법수사에는 더 이상 그대로 적용할 수 없습니다. 새 3호(소추재량권의 현저한 일탈)는 공소권 남용 판례의 표현을 그대로 가져왔지만, 판례가 요구한 자의성·실질적 불이익·미필적 의도가 문언에 없어 앞으로 해석이 나뉠 것입니다.
• 검사 작성 피의자신문조서에 관한 2023도3741 등은 부칙 제12조 제3항의 경과 조서에만 남습니다. 경과 조서에 「내용 인정」 조항이 적용되는지는 조서 작성일이 아니라 공소제기일로 정해진다는 점(법률 제16924호 부칙 제1조의2)을 놓치지 말아야 합니다.
• 검사는 형사소송법 제245조의13 제3항에 따라 사실관계 확인·면담으로 취득한 진술·자료를 「재판에서 증거로 사용할 수 없」고, 이 금지에는 예외 문언이 없습니다. 명칭이 아니라 실질로 판단한다는 판례와 증인 사전면담 판례(2020도15891)가 이 조문의 해석 근거가 되고, 피고인의 동의나 피고인 쪽 제출이 있는 경우의 처리는 앞으로의 쟁점입니다.
• 검사의 객관의무에 관한 2001다23447 등은 형사소송법 제246조의2로 명문화되어 오히려 근거가 강해졌습니다.
• 수사권 조정에 관한 헌법재판소 2022헌라4·2020헌마264는 현재 계속 중인 권한쟁의·헌법소원 사건의 핵심 선례입니다. 결정이 나오기 전까지 개정법은 그대로 효력이 있습니다.
• 검사의 직접 수사개시 범위에 관한 2025∼2026년 대법원 판결들은 경과사건에만 쓰이지만, 공소기각을 인정한 판결(2022도10256·2026도2366)과 부정한 판결(2025도6707·2026도1670)이 함께 있으므로 진행 중인 사건에서는 양쪽을 모두 검토해야 합니다.
• 이 글의 판례 지위 판단은 개정법 시행 직후를 기준으로 한 것이며, 개정법을 직접 해석한 법원 판결이 나오면 달라질 수 있습니다.